¿Posesión de droga o tráfico de drogas? La importancia de la cantidad y del destino de la sustancia

Miguel Díaz Velasco, abogado penalista

La diferencia entre posesión de droga y tráfico de drogas no puede determinarse únicamente por la cantidad de sustancia intervenida.

Una de las preguntas que con más frecuencia se plantea cuando se produce una intervención de drogas es muy sencilla de formular:

¿A partir de qué cantidad se considera que existe tráfico de drogas?

La respuesta, sin embargo, no puede darse simplemente en gramos.

En España no existe en el Código Penal una cantidad concreta de droga que, por sí sola, determine que estamos ante un delito de tráfico. Lo que debe determinarse es, entre otras cuestiones, para qué se poseía la sustancia.

Y esta diferencia es fundamental.

¿La mera posesión de droga es delito?

El artículo 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, los actos de tráfico y la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, así como la posesión cuando se realiza con esos fines.

Por tanto, no es correcto afirmar que cualquier persona que tenga una determinada cantidad de droga está cometiendo automáticamente un delito de tráfico.

No es lo mismo poseer una sustancia para el propio consumo que poseerla con la finalidad de entregarla o venderla a terceras personas.

La cuestión está precisamente en determinar cuál era esa finalidad.

Posesión de droga y tráfico de drogas: la importancia de la cantidad

Que no exista una cantidad que determine por sí sola el tráfico no significa que la cantidad carezca de importancia.

Todo lo contrario.

La cantidad intervenida puede ser un dato probatorio muy relevante para valorar cuál era el destino de la sustancia. Cuanto mayor sea la cantidad, más difícil puede resultar explicar que estaba destinada exclusivamente al consumo propio. Pero esa valoración no puede hacerse de manera automática ni aislada.

Los tribunales también tienen en cuenta las circunstancias concretas de la persona y del hecho.

Por eso, una misma cantidad puede tener una significación diferente dependiendo del contexto en el que se encuentre.

La cantidad no determina por sí sola la existencia de tráfico

Aquí está, en mi opinión, una de las cuestiones que más confusión genera.

El Código Penal no contiene una tabla en la que se diga que, a partir de determinados gramos, existe tráfico de drogas.

Las cantidades que habitualmente aparecen en procedimientos por delitos contra la salud pública proceden, en buena medida, de criterios establecidos por la jurisprudencia y de datos procedentes del Instituto Nacional de Toxicología.

Son criterios orientativos.

No son límites legales que permitan afirmar automáticamente que por debajo de una determinada cantidad existe autoconsumo y que por encima existe tráfico.

El Tribunal Supremo ha insistido en que el exceso sobre las necesidades de consumo propio constituye un criterio orientativo y que no puede utilizarse de manera automática para afirmar la existencia de tráfico. La finalidad de tráfico debe quedar acreditada mediante la valoración conjunta de la prueba.

Dicho de una forma sencilla:

una cosa es saber cuánta droga tenía una persona y otra distinta saber para qué la tenía.

¿Qué ocurre cuando la cantidad supera las necesidades de autoconsumo?

La jurisprudencia utiliza referencias sobre el consumo habitual para valorar si una cantidad puede resultar compatible con el autoconsumo.

Si la cantidad supera claramente esas referencias, puede surgir una inferencia razonable de que el exceso estaba destinado a otra finalidad, incluido el tráfico.

Pero esa inferencia no es automática ni impide valorar las circunstancias particulares del caso.

La cantidad de droga debe ponerse en relación con otros elementos: el grado de consumo de la persona, su situación concreta, la forma en que se encuentra la sustancia y el resto de las pruebas existentes en el procedimiento.

La jurisprudencia ha señalado precisamente que las cantidades orientativas no pueden convertirse en reglas rígidas aplicables de manera automática a todos los consumidores.

El ejemplo de la cocaína

La cocaína permite entender bien esta cuestión.

El Instituto Nacional de Toxicología ha establecido como referencia una cantidad media de consumo diario de 1,5 gramos de cocaína, criterio que ha sido utilizado por la jurisprudencia.

A partir de ahí, tomando como referencia un período de varios días, aparecen cantidades que pueden servir como orientación para valorar el autoconsumo.

Así, por ejemplo, cinco días de consumo supondrían 7,5 gramos.

Pero esto no significa que poseer más de 7,5 gramos implique automáticamente tráfico.

De hecho, la jurisprudencia ha considerado en determinados casos que cantidades de entre 7,5 y 10 gramos de cocaína podían resultar compatibles con el autoconsumo, dependiendo de las circunstancias concretas de la persona.

Por tanto, no estamos ante una frontera entre lo legal y lo ilegal.

Estamos ante un dato que debe ser valorado junto con los demás elementos de prueba.

¿Qué otros indicios pueden ser relevantes?

La cantidad es importante, pero normalmente no es el único elemento que se analiza.

Entre los indicios que pueden adquirir relevancia se encuentran, dependiendo del caso:

• La forma en que aparece distribuida la sustancia.
• La existencia de envoltorios o dosis preparadas para su entrega.
• La presencia de básculas u otros instrumentos relacionados con la preparación de dosis.
• La existencia de dinero en efectivo y las circunstancias en las que se encuentra.
• Las comunicaciones mantenidas por la persona investigada.
• Los contactos con posibles compradores o distribuidores.
• El lugar y las circunstancias en las que se produce la intervención.
• La existencia de otras sustancias u objetos relacionados con la actividad de distribución.

Ninguno de estos elementos debería analizarse de forma completamente aislada.

Lo relevante es determinar qué conclusión puede extraerse del conjunto de las pruebas.

La cantidad y la pureza de la sustancia

También es importante distinguir entre el peso total de una sustancia y la cantidad de principio activo.

Esta cuestión adquiere especial importancia cuando se analiza la circunstancia de notoria importancia.

No debe confundirse, por tanto, la valoración de la cantidad como indicio de una finalidad de tráfico con las cantidades que la jurisprudencia utiliza para determinar la agravación por notoria importancia.

Son cuestiones diferentes.

Una cuestión distinta: la notoria importancia

El artículo 369.1.5.ª del Código Penal contempla una agravación cuando las sustancias a las que se refiere el artículo 368 son de notoria importancia.

Para determinar este concepto, el Tribunal Supremo estableció en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el criterio de las 500 dosis correspondientes al consumo medio diario, que la jurisprudencia ha venido aplicando.

Entre las cantidades habitualmente utilizadas se encuentran:

Estas cantidades no deben confundirse con las referencias utilizadas para valorar si una cantidad puede resultar compatible con el autoconsumo.

La diferencia es importante: una cosa es valorar si una determinada cantidad puede ser indicativa de una finalidad de tráfico y otra determinar si concurre la circunstancia agravante de notoria importancia.

Entonces, ¿cuándo puede considerarse que existe tráfico de drogas?

No existe una respuesta basada exclusivamente en una cifra.

La existencia de tráfico debe determinarse a partir de las circunstancias del caso y de la prueba disponible.

La cantidad puede ser un indicio importante. En determinados supuestos puede ser incluso un indicio especialmente relevante. Pero no sustituye por sí sola a la acreditación de la finalidad de tráfico.

Por eso, cuando se produce una intervención de drogas, no basta con preguntar cuántos gramos se han encontrado.

También hay que preguntarse:

¿Dónde se encontraron? ¿Cómo estaban distribuidos? ¿Qué otras evidencias existen? ¿Qué relación tienen con la persona investigada? ¿Es compatible la cantidad con su consumo habitual? ¿Existen elementos que permitan afirmar que la sustancia estaba destinada a terceras personas?

Son estas circunstancias, valoradas conjuntamente, las que permiten construir la respuesta jurídica.

La importancia de estudiar cada caso

En los delitos contra la salud pública, una diferencia aparentemente pequeña en los hechos puede tener consecuencias jurídicas importantes.

Por eso considero especialmente importante no quedarse únicamente con una cifra cuando se analiza un procedimiento de este tipo.

La cantidad importa, pero no lo explica todo.

Lo verdaderamente relevante es determinar qué significado tiene esa cantidad dentro del conjunto de las circunstancias y de las pruebas existentes.

Y esa valoración debe hacerse siempre sobre el caso concreto.

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Este artículo tiene carácter exclusivamente divulgativo y no constituye asesoramiento jurídico. La valoración de un caso concreto requiere el examen de sus circunstancias y de las actuaciones practicadas en el procedimiento.