Mediante el Pleno no Jurisdiccional de 10 de julio de 2020, y en ocasión de la revisión en casación de la Sentencia 13/2018 de 5 de junio de 2018 de Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principiado de Asturias, la Sala II del TS ha venido a realizar una modificación importante de la jurisprudencia y de lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018 sobre la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con efectos sobre todo en temas de violencia sobre la mujer o de género.

Aclarando que esa dispensa sólo descansa sobre parientes del acusado o investigado y tras el año 2013, y en concreto en asuntos de violencia sobre la mujer, sobre quien en el momento de los hechos sea cónyuge del acusado o investigado o tenga una relación de afectividad análoga al matrimonio (no vale haberlo sido antes de los hechos) y no esté personado como acusación particular, el Acuerdo del año 2018, y que es el que ahora se ve modificado sustancialmente, venía a decir lo siguiente:

“1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición«.

Pues bien, el Pleno de 10 de junio de 2020, y de una forma un tanto sorpresiva, ha venido a cambiar su posición al entender que quien ha ejercicio alguna vez durante el proceso la posición de acusación particular (mujer, novia, etc. del acusado, por simplificarlo a los temas de violencia sobre la mujer) pierde la posibilidad de acogerse en el fututo a la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 aunque en el momento de la declaración ya no esté en ese estatus procesal de acusador particular, pues entiende la Sala que habiendo renunciado a ese derecho al constituirse en acusación particular no se recobra ya su contenido a lo largo del proceso aunque se mute de posición procesal.

Así pues, y en un breve plazo del tiempo, la Sala II  ha cambiado radicalmente de postura y modifica el acuerdo del año 2018.

Lo anterior ha suscitado cierta controversia en el ámbito jurídico, ya que incluso varios magistrados del TS han emitido votos particulares en contra de la sentencia mayoritaria, y entre otras cosas por entender que la dispensa del artículo 416 entronca con un derecho fundamental que no puede ser privado a quien quiere hacer uso del mismo, salvo que el poder legislativo lo regule en ese sentido.

No obstante lo anterior, lo que viene a justificar la sentencia mayoritaria, y que será por tanto de aplicación por el resto de Órganos Jurisdiccionales al margen del debate que haya podido suscitar, es lo siguiente:

“En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito.

En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado.

En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo ( exart. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.

En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.”

Concluye la Sala que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza.

Así pues, y en términos prácticos, es importante conocer esta modulación o cambio de criterio sobre todo en relación a causas de violencia sobre la mujer, pues quien ejerza la acusación particular y declare contra su cónyuge o pareja o contra quien lo haya sido en el momento de comisión de los hechos posteriormente no podrá, como se venía haciendo hasta hace poco, renunciar a la acusación particular y acogerse a la dispensa de la obligación a no declarar del articulo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Díaz Velasco Abogados Penalistas