Analizamos en este post de forma sucinta, aquellos supuestos en los que a pesar de existir una condena derivada de un delito de violencia de género del articulo 153 del C.P, no sería de imperativo legal la aplicación las penas previstas en el artículo 48.2 del C.P, es decir, la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima; lo cual no quiere decir que el Juez o Tribunal no la pueda llegar a aplicar, pero podría no hacerlo por no verse obligado a ello por imperativo legal.
Antes de seguir, es necesario conocer el contenido del artículo 48.2 del C.P, que habla de determinadas penas privativas de derechos, y del artículo 57 del mismo texto legal:
Art. 48. 2)
La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
Art. 57)
1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
Se observa por tanto, y centrando la cuestión en el mencionado delito del art. 153 del C.P, que versa sobre el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, que la medida de alejamiento del artículo 48.2 resultaría únicamente aplicable por imperativo legal del artículo 57 en aquellos casos en los que exista un delito de lesiones y no por todas las conductas descritas en el artículo 153.
Dicha cuestión ha sido trata por el TS en la sentencia 1023/09 de 22 de octubre, que considera, como hemos dicho, que el artículo 57 del C.P es de aplicación a los delitos en los que se haya producido una lesión, pero no a los de mero maltrato. Así en dicha sentencia se argumenta que «…entre los delitos previstos en el artículo 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II «De las lesiones» y el tan citado artículo 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de «lesiones», esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro «sin causarle lesión» constitutiva de delito.»
Fuente: STS 1023/09 de 22 de octubre, y SAP Madrid, sección 26, 36/2016 de 22 de enero.
