Analizamos hoy el delito de tráfico de drogas o delito contra la salud pública, recogido en el artículo 368 del Código Penal, y las circunstancias agravadas que prevé el artículo 369 del mismo texto legal; lo que supone, de darse alguna de esas circunstancias, que la pena recogida en el artículo 368 será ampliada considerablemente por aplicarse la superior en grado.
Dice el artículo 368 del Código Penal que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud (por ejemplo: cocaína, heroína, MDMA, cristal, LSD, etc.), y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos (por ejemplo: hachis, marihuana, etc.).
A la vista del articulo anterior, lo que el legislador no incluye como delito es el autoconsumo o consumo compartido de darse las circunstancias para ello, ya que, por ejemplo, de consumirse droga en presencia de personas no adictas o no iniciadas en el consumo, se entenderá como un favorecimiento o facilitación al mismo y la conducta será por tanto típica. Igualmente la cantidad de droga que una persona puede poseer para su consumo está jurisprudencialmente limitada, ya que en este sentido el Tribunal Supremo usa una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 18 de octubre de 2001, y de superarse esas cantidades podrá entenderse sin más que la sustancia está preordenada al tráfico, por lo que conducta será igualmente típica. En relación con la tabla mencionada, el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes:
• Heroína 3 grs.
• Cocaína 7,5 grs.
• Marihuana 100 grs.
• Hachís 25 grs.
• LSD 3 mgrs
• Anfetamina 900 mgrs
• MDMA 1.440 mgrs
Por otro lado, la sustancia con la que se pretenda traficar tiene que ser capaz de suponer cierto riesgo para la salud pública. En este sentido, el Tribunal Supremo en la sentencia 298/04 de 12 de marzo viene a decir que: «el objeto del delito debe de tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal». El Instituto Nacional de Toxicología, tras es el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, emitió un informe donde se recogen las dosis mínimas psicoativas para seis sustancias, lo supondría el límite entre tipicidad y atipicidad de la conducta. Las sustancias y cantidades en cuestión son las siguientes:
- heroína 0,66 mg / 0,00066 gr.
- cocaína 50 mg / 0,05 gr.
- Hachís 10 mg / 0,01 gr.
- LSD 20 mg / 0,000005 gr.
- MDMA (Éxtasis) 20 mg / 0,02 gr.
- Morfina 2 mg/0,002 gr.
Las cantidades anteriores son solamente referencias, por lo que pueden ser objeto de modificación según el caso concreto, ya que así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo 298/2004 de 12 de marzo : «Ello no impide que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio».
Lo detallado anteriormente constituiría el delito de tráfico de drogas en su modalidad básica, ya que este delito puede cometerse en el marco de otras modalidades agravadas y recogidas en el código penal al margen de las agravantes o atenuantes que puedan revestir esas conductas conforme a las circunstancias que se recogen en los artículos 20 y siguientes del Código Penal (Puede ver esos artículos aquí)
Dentro de esas modalidades agravadas, estudiamos aquí las recogidas en el artículo 369 del Código Penal por ser las conductas más habituales y que más se repiten , al margen de que en otros post estudiemos el resto de modalidades agravadas en relación con el delito de tráfico de drogas.
Antes de entrar a definir las figuras que recoge el artículo 369, decir que este artículo impone las penas señaladas para el artículo 368 pero en su superior en grado; así para sustancias que causan grave daño la pena será de seis años a nueve años de prisión y su correspondiente multa, y para las sustancias que no causan grave daño a la salud la pena será de tres años a cuatro años y medio de prisión además de la multa.
Las circunstancias que contempla el artículo 369 son las siguientes:
- 1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
- 2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
- 3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
En relación a esta circunstancia decir, que el delito solo lo comenten los responsables o empleados; así un cliente que venda drogas en un establecimiento abierto al público no será objeto de esta agravación.
- 4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
- 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
En cuanto a esta agravante, hay que señalar que el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001, determina la notoria importancia a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada sustancia. Para ello el Instituto Nacional de Toxicología elaboró un informe de fecha 18 de octubre de 2001. Para la determinación de la cantidad se debe tener en cuenta exclusivamente la sustancia estupefaciente o tóxica (porcentaje de pureza), salvo en lo relativo al hachís y derivados.
Algunas cantidades de sustancia estupefaciente en notoria importancia serían las siguientes:
• Heroína 300 gr.
• Morfina 1.000 gr.
• Metadona 120 gr.
• cocaína 750 gr.
• Marihuana 10 Kg.
• hachís 2,5 Kg.
• Aceite de hachís 300 gr.
• LSD 300 mg
• MDMA (éxtasis) 240 gr.
• Anfetaminas 90 gr.
- 6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
- 7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
- 8.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
Sin se exhaustivos, lo anteriormente expuesto puede servir para hacerse una idea de lo que es el delito de trafico de drogas y como castiga el Código Penal este delito. La línea de defensa en cada caso debe ser estudiada de forma individual y pormenorizada.
