La prueba testifical preconstituida es aquella que se practica, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos, ante el juzgado de instrucción para su posible uso en el juicio oral y ante un juez o tribunal por tanto diferentes a quien practicó la prueba, ya que la regla general es que las pruebas, y en especial las testificales o pruebas personales, deben practicarse en el juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

La decisión de practicar la prueba preconstituida descansa casi siempre en la posibilidad de que el testigo que deba declarar en el juicio oral se encuentre entonces ilocalizable, sea el caso de un denunciante extranjero, o que el mismo pudiera estar fallecido o incapaz en atención a su edad u otras circunstancias.

En suma, la prueba testifical preconstituida supone renunciar al principio de inmediación, ya que el órgano que tendrá que dictar la sentencia no será protagonista de su práctica, ya que, en el acto de la vista del juicio oral, y de interesarse por alguna de las partes la testifical, en todo caso sólo se reproducirá la prueba practicada ante el juez de instrucción.

Como uno de los requisitos para su validez y antes de hacer una enumeración de estos, indicar que la decisión de preconstituir una declaración testifical obedece a un criterio de prudencia para el caso de no estar presente posteriormente el testigo; pero no significa una sustitución sin más del testigo por la prueba precosntituida, salvo en supuesto de menores de edad y que no son objeto del presente análisis.

Es decir, sólo será valido acudir a ella cuando se constate que el testigo está ilocalizable, incapaz o fallecido; así pues, y previo a su uso, la parte a quien pudiera interesar tendrá que solicitar la practica de la testifical en el juicio en su escrito de conclusiones y prestar atención a que el Órgano sentenciador trate de citar al testigo a través de la oficina judicial o acreditar su situación, y en caso de no hacerse pedir la suspensión del juicio para que lo anterior se realice a pesar de la incomparecencia del testigo, ya que sólo una vez constatada la situación de ilocalizable, fallecido o incapaz del testigo, se podrá acudir entonces a la prueba preconstituida solicitando su reproducción en el juicio oral.

Respecto a los requisitos que debe reunir la practica de la prueba preconstituida, la STC 345/2006 de 11 de diciembre, hace las siguientes consideraciones:

“ En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales –que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral–; b) subjetivos –la necesaria intervención del Juez de Instrucción–; c) objetivos –que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo–; y d) formales –la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim ( LEG 1882, 16) , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.”

La regulación de esta prueba se encuentra en el artículo 448 de la LECrim, y es importante resaltar que es imprescindible su reproducción el juicio oral, ya sea mediante su lectura o reproducción audiovisual para el caso de estar grabada la prueba, siendo lo más habitual; por lo que no serán validos para su admisibilidad formalismos de técnica forense como  decir “por reproducida”, ya que si bien lo anterior tiene cierta flexibilidad por parte la doctrina y jurisprudencia para la prueba documental conocida y no impugnada por las partes, en ningún caso tendrá efecto para el caso de tratarse de una testifical preconstituida, ya que la misma debe reproducirse mediante su lectura o visionado ante el Órgano sentenciador en el desarrollo del juicio oral para su posterior valoración. De otra forma estaría fuera del tapete procesal y extramuros de la valoración por parte del juez o tribunal.

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