Estudiamos en el presente artículo la respuesta que el Derecho Penal da al delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227.1 del C.P en aquellos supuestos en los que, a pesar de existir una resolución judicial firme que establezca una prestación económica a favor de los hijos del matrimonio, en la realidad existe una situación diferente o de compensación de obligaciones, ya sea por que uno de los hijos, para el caso de ser dos, pase a vivir con quien esté obligado al pago de la pensión de alimentos, asumiendo éste el total de los gatos de manutención y dejando de pagar la pensión de este hijo  sin que se haya promovido una cambio de las medidas contenidas en la resolución civil de obligado cumplimiento.

Antes de nada, y para una mejor comprensión del artículo, hay que explicar que el delito de abandono de familia se configura como un delito puro de omisión cuyo tipo integra los siguientes elementos esenciales:

-La existencia de una resolución judicial firme, dictada en un proceso de separación, nulidad, divorcio, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio.

-Una conducta omisiva consistente en el impago total o parcial reiterado de dicha prestación económica durante los plazos que señalados en el precepto legal del artículo 227.1, siendo estos dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

-El tercer elemento es el dolo, que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y la voluntad de incumplirla, dejando de pagar libremente aquello a lo que se está obligado, salvo imposibilidad manifiesta de hacerlo.

Así pues, en un caso como el anunciado al inicio, será un elemento a considerar la existencia de una sentencia dictada en la vía civil por la que se obliga al acusado del delito al abono de familia al pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijos. Será también un elemento a valorar el conocimiento de esa obligación por parte del acusado y de su decisión de no pagar la pensión libremente aun pudiendo hacerlo.

No obstante lo anterior, y si bien la conducta del obligado al pago parece reunir los elementos típicos del delito, pues sabe de su obligación de pagar una pensión de alimentos a favor de uno de sus hijos y no lo hace, en casos como el comentado, en los que la situación real difiere de la que se contempla en la resolución civil, ya que uno de los hijos es mantenido por quien está obligado al pago de su pensión, la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 7 de septiembre de 2018 ha venido a hacer la siguientes consideraciones:

“(…) En realidad lo que ha existido durante ese tiempo ha sido una compensación de obligaciones y de prestaciones, por más que la sentencia referida reconociera otra situación, pues la realidad era bien distinta.

El Derecho Penal no puede quedarse en el puro formalismo, sino que ha resolver de acuerdo a la realidad de los hechos para comprobar si concurren los elementos del tipo penal (…).

En iguales términos se pronuncia la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, cuando dice “lo que ha ocurrido es una alteración de las circunstancias fijadas en la sentencia civil, consistente en que se llevó a efecto un cambio en el régimen de custodia, guarda y convivencia sobre uno de los hijos, que indudablemente afectaría a los pagos que cada uno de los progenitores debía realizar para la manutención de los hijos comunes”.

Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 15 de abril de 2013, incluso llega a recoger que “Un profano en materia jurídica (y el acusado no consta que lo sea) desconoce el carácter compensable o no de la pensión alimenticia, e ignora, también, los requisitos específicos que la legislación civil contempla para conferir a la compensación la condición de causa extintiva de las obligaciones. Un ciudadano puede entender que si él tiene que abonar los gastos de la hija que convive con su madre, también su madre tendría que abonar los gatos de la hija que convive con él, y no se estima por tanto irrazonable o carente de lógica que si abona todos los gastos que devenga la hija con la que convive, puede compensarlos con los que abona su exmujer por la otra hija que sigue conviviendo con ella. Por ello, estima que, actuando de esta forma, no comete ningún ilícito, pues el orden jurídico no puede censurar conductas de autotutela que tratan de contrarrestar comportamientos abusivos. El error que pudiera plantearse en esa subjetiva convicción no es vencible, dado que resulta incomprensible para un ciudadano medio que siendo acreedor y deudor de la misma persona no se pueda actuar coetáneamente en ambos planos”.

Así pues, la respuesta que el Derecho Penal ofrece a casos como el enunciado es la de acodar la absolución del acusado por el delito de abandono de familia, ya que en realidad no se estarían dando los elementos del tipo penal, ya que el análisis debe realizarse desde la realidad de la situación y no desde la situación que pueda contemplar la resolución civil que fija las obligaciones.

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