Apartado sexto del artículo 544 ter LECrim
En la redacción anterior del apartado 6 del artículo 544 ter LECrim se decía que las medidas penales se adoptarán por el Juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima, pero con la nueva regulación el juez deberá atender, además, a la necesidad de protección integral e inmediata de las personas sometidas a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de la víctima.
Así pues, para resolver la necesidad de la adopción de medidas cautelares de orden penal, el juez podrá valorar también la necesidad de protección, no solo de la víctima del delito en sentido estricto, sino también la de las personas que pudieran estar sometidas a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de la víctima.
Apartado séptimo, párrafos 2 y 3, del artículo 544 ter LECrim
Para una mayor facilidad a la hora de entender el alcance de la reforma es necesario el comparar la redacción actual con la anterior, y todo ello a la hora de no generar confusión, ya que los términos utilizados son muy parecidos y puede parecer que la modificación es inexistente.
Así, el párrafo 2 del apartado séptimo del artículo. 544 ter LECrim, en su redacción anterior, establecía que las medidas civiles “podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”.
Ahora, con la redacción actual introducida por la LO 8/2021, de 4 de junio, esas medidas “podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”.
Del análisis de la modificación, se alcanza a entender que si con la regulación anterior se podía regular además de la custodia el régimen de visitas, y todo ello en el contexto de una orden de protección, con la regulación actual el juez solo puede llegar a determinar el régimen de guarda y custodia, pues en lo relativo al régimen de visitas solo podrá acordar su suspensión o mantenimiento de la existente, de manera que si no existe una resolución judicial previa que determine el régimen de visitas, el juez a la hora de acordar la orden de protección no podrá acordar nada en este sentido. Así pues, se obliga al investigado el acudir desde el principio a la vía civil para tratar de que regularizar un posible régimen de visitas respecto de sus hijos menores.
Por último, también se ha añadido, en el apartado séptimo del artículo 544 ter, que cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
La anterior modificación, y en especial lo relativo al régimen de visitas, está generando cierta controversia, ya que algunos jueces entiende, y en nuestra opinión con cierta razón, que el impedir el adoptar un régimen de visitas para el caso de no existir dicha medida con antelación a la decisión de establecer una orden de protección, podría ir en contra del interés del menor. También, y en cierta forma, es incongruente que la modificación de la norma permita, en los casos de que los menores hubieran podido presenciar los actos de violencia, mantener el régimen de visitas existente en alusión al propio interés del menor, y en cambio dicho interés carezca de importancia para el legislador a la hora de decidir establecer un régimen de visitas para el caso de no existir el mismo con antelación a la decisión de establecer una orden de protección, ya que dicho interés debe prevalecer incólume con independencia que exista o no previamente una resolución judicial que determine un régimen de visitas.
Dicha controversia judicial es probable que tenga como desenlace una unificación de doctrina para dotar una interpretación a la norma distinta a su tenor literal y ello en aras al interés supremo del menor. No obstante, habrá que estar a la espera de las decisiones que se vayan adoptando a este respecto.
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