Tratamos de analizar y explicar en este artículo en qué consiste la agravante genérica de abuso de confianza recogida en el artículo 22. 6ª del C.P.

Dicho esto, y para que la agravante de abuso de confianza se pueda aplicar, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos para su apreciación:

A) Uno de carácter subjetivo, e integrado por una relación de confianza entre el sujeto activo del delito y el perjudicado, ya sea por una situación laboral, de amistad o cualquier otra semejante, y de la que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados.

B) Otro de carácter objetivo, y consistente en una mayor facilidad para la comisión del delito a consecuencia de la relación de confianza y de la que el autor del delito se aprovecha.

Así pues, y al obrar de este modo, es decir, aprovechando una preexistente relación de confianza faltando a los deberes de lealtad y fidelidad para cometer el delito con mayor facilidad, ante la objetiva disminución de la defensa que la víctima podría desplegar para proteger el bien jurídico objeto del delito, se obtiene un plus de culpabilidad y de ahí que se justifique la agravante por obrar con abuso de confianza.

No obstante lo anterior, dichas circunstancias o requisitos, y como elementos nucleares de la agravación por abuso de confianza, deben de quedar acreditados de forma meridiana, sin que colme dicho requisito, en la vertiente subjetiva, la afirmación genérica de que el autor sea trabajador de la víctima o amigo de esta, ya que lo anterior determina la existencia de una relación, pero no que de esta de desprenda recíprocamente deberes de lealtad o fidelidad que el autor del delito defrauda.

Del mismo modo, tampoco se sostendría la atenuante para el caso de acreditarse que el autor tuvo una mayor facilidad para cometer el delito por alguna concreta información, ya sea el conocimiento del código de desactivación de la alarma por haber sido, por ejemplo, trabajador de una empresa.

Lo anterior, podría colmar el requisito objetivo en el sentido de haber delinquido con mayor facilidad, pero no sin más el subjetivo,  en cuanto la existencia de una relación de confianza como la definida; la cual poco podría sostenerse si en el momento de la comisión de los hechos ya ni tan siquiera existía la relación laboral.

En cualquier caso, cada asunto debe ser estudiado de manera particular, ya que no todas las relaciones serán iguales, así como tampoco la mecánica en cuanto a la comisión del delito.

Por último, y sin querer ser exhaustivo , es importante saber que el artículo 67 del CP establece que las reglas sobre la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (agravantes y atenuantes) no se aplicarán a las circunstancias que sean inherentes al delito y que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Es decir, si el delito se comete en el ejercicio de una determinada función laboral, y sin dicha función el mismo sería imposible de realizar, sería discutible entonces la existencia de la agravante, ya que serían circunstancias inherentes al delito y sin su existencia el mismo imposible de cometerse, por lo que se estarían valorando doblemente dichas circunstancias  ( a modo de ejemplo, y con todas la reservas,  el que una cajera o cajero de un establecimiento o empresa, y dando por hecha la existencia de una relación de confianza, sustraiga dinero de la caja, ya que sin la concurrencia de esa función o de esas circunstancias laborales el delito de hurto no podría cometerse).

No obstante, y trasladando lo anterior a lo entendido por la jurisprudencia, la STS 1196/2009 de 23 de noviembre, ha venido a decir lo siguiente:

«A) Es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta sala para la concurrencia de esta agravante. Nadie puede poner en duda que Francisca era persona de la máxima confianza de los directivos de la empresa Federico Doménech S.A. Por esto precisamente era la encargada de la caja de esa entidad y tuvo la posibilidad de defraudar 42.000 € de la forma en que lo hizo.

B) Pero precisamente esto nos conduce a no aplicar al caso esta circunstancia 6ª del art. 22 CP, en aplicación de lo dispuesto en el art. 67que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

Esto último es lo que ocurre aquí. Esa particular confianza que los directores de tal persona jurídica tenían en Francisca fue lo que determinó que trabajara esta como la encargada de la caja y por consiguiente tuviera a su alcance disponer de ese dinero del que indebidamente se apropió y manejar la documentación que hubo de falsificar para no ser descubierta y poder continuar en su actividad delictiva.

Las razones que hicieron que la empresa tuviera esa confianza en la acusada Francisca son las mismas que posibilitaron tanto el hecho de la apropiación de esos 42.000 € como el de alterar los documentos que ella utilizaba por razón del cargo que tenía en la empresa.

En conclusión, el abuso de confianza no ha de apreciarse por aplicación del mencionado art. 67 CP . De otro modo quedaría vulnerado el principio de prohibición de la doble valoración de una misma circunstancia («nos bis in idem»).»

Fuente: STS 419/2020 de 22 de julio.

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