Si bien es cierto que el Código Penal actual, y ya desde su profunda modificación en 1995, contempla exclusivamente dos modalidades de ejecución del delito, siendo éstas el delito consumado y la tentativa, sin hacer más consideraciones, lo cierto y verdad es que de la lectura del artículo 62 del CP, que dispone que ” a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados¹ a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado” se viene a reconocer que no todas las tentativas tienen el mismo alcance y por ello existirán distintas penas.

A la vista de lo anterior, y ante la falta de concreción del C.P a la hora de delimitar el grado de ejecución alcanzado en la tentativa para sancionar con la pena inferior del delito en uno o dos grados, ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que se han encargado de ir haciendo esas distinciones, pasando a denominarse la tentativa, en función del grado de ejecución, como tentativa acabada y tentativa inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el otro criterio, el “peligro inherente al intento”, descansando ambos en el principio de ofensividad.  Pues todo indica que el Código Penal parte de la premisa que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, por lo tanto, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Centrando pues la atención en la idea nuclear del peligro, parece razonable que la tentativa inacabada tenga una pena  menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico protegido) tenga una pena mayor que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico protegido). Así pues, y de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en caso de tentativa inacabada. Igualmente sucedería en los casos de tentativa idónea y tentativa inidónea. (STS 627/2014, de 20 de septiembre)

Para comprender mejor el concepto anterior, pondremos un ejemplo de lo que podría ser una tentativa acabada y otra inacabada:

Tentativa acabada: en el caso de un robo con fuerza en un establecimiento, el hecho de ser sorprendido el autor por la policía fuera del establecimiento después de haber entrado en lugar y de haberse apoderado de todos los objetos que quería llevarse. En este caso la tentativa sería acabada, ya que el autor habría desplegado todos los actos necesarios para consumación del delito, y este no se consuma por causas independientes de su voluntad. Es decir, para la consumación total de delito solo faltaría un acto, que sería el haber salido el autor del robo del establecimiento sin ser sorprendido por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Tentativa inacabada: siguiendo con el ejemplo anterior de un robo con fuerza en un establecimiento, daría lugar a tentativa inacabada el hecho de que el autor fuera sorprendido por los agentes de la policía mientras abandona el establecimiento sin que pudiera haber accedido al mismo por sonar, por ejemplo, la alarma antirobo tras forzar la puerta de acceso al mismo. Así pues, en este caso la tentativa sería inacabada y la rebaja de la pena debería ser en dos grados, pues son varios los actos que aun faltan para la completa consumación del delito, habiendo realizado el autor tan solo un acto tendente a la comisión del hecho, que habría sido forzar la puerta de acceso al establecimiento, pero evidentemente sin conseguir ese propósito.

  1. Pena inferior en grado: se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate, y deduciendo de ésta la mitad su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El limite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalado por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. La rebaja en dos grados, será el resultado de hacer el mismo cálculo respecto de la pena rebajada en un grado.