Analizamos en el presente post los requisitos que deben existir en el desistimiento de un delito previamente iniciado  para que pueda dar lugar al desistimiento voluntario recogido en el artículo 16.2 del C.P, y cuyo conocimiento es fundamental, ya que el que desistiera o desistiese voluntariamente de un delito previamente iniciado quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado siempre y cuando se reúnan dichas circunstancias o requisitos, pues de no ser así el autor responderá penalmente por dicho delito intentado.

En esencia, se entiende que pertenecen a la esfera del desistimiento voluntario aquellos supuestos en los que,  siendo posible continuar con el delito previamente iniciado, se decide no continuar con el mismo por razones propias del autor y que nada tengan que ver con circunstancias ajenas a esa voluntad autónoma del autor y sin importar el valor ético de esa razón que impulsa la no continuación de la acción previamente iniciada, o bien por la percepción de un riesgo que lógicamente sería asumible en comparación con las ventajas que se obtendrían de continuar con el delito, pues tal desviación de las normas de la lógica (lo normal sería continuar con el delito) la propia lógica criminal justifica que el desistimiento sea recompensado sin pena alguna.

Por otro lado, pertenecen al campo de la tentativa punible aquellos casos en los que la decisión de no continuar con la ejecución del delito iniciado, obedece a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, a la creencia de que ya no es posible consumar el delito, o cuando el autor, pudiendo terminar el delito iniciado, se abstiene al percibir consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podría aceptarlas.

Por último, aunque de la redacción del artículo se deduce, aclarar que el desistimiento voluntario únicamente opera en la órbita de los delitos intentados, y normalmente en la tentativa inacabada, y nunca en los delitos consumados, pues no se puede desistir de lo que ya se ha realizado o terminado. En esos casos, y de querer dar marcha atrás del delito consumado, podría hablarse de la atenuante de confesión o arrepentimiento, pero nunca del desistimiento objeto del presente post.

A  modo ilustrativo, añadimos el criterio jurisprudencial seguido por el TS a la hora de fijar los requisitos que debe reunir el desistimiento voluntario para dar lugar a la exclusión de responsabilidad penal por el delito intentado:

“Como se refleja en la STS de 12-5-2009 varios son, como recuerda la Sentencia de esta Sala 197/2000 de 16 de febrero , los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento ;

a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la “posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada”; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable.

Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.

b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la “cualidad moral del impulso del desistimiento ” sobreacentuado así el punto de vista del “mérito” de éste.

c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999, que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza “por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección”( sentencia de 21 de diciembre de 1983), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque estos puedan ser absolutos o relativos en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988; 8 de octubre de 1991; 9 de junio de 1992 ).

En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996, declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, la consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 “en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial”.

En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

2.- De este modo puede afirmarse:

a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no puede aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder “irrazonable” desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente.

De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.” (SPA 16/06/2011 , Sección 30″